, Les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise-écueils juridiques et fiscaux d'application, vol.10, p.953, 2001.
, 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'Innovation et la Recherche
, , 2001.
, , vol.7
, , vol.2
, Prenant position sur l'exclusion des BSPCE de la catégorie des valeurs mobilières, voir : P.-L. PERIN, C. BAERT, « Valeurs mobilières donnant accès au capital : questions pratiques (1 ère partie), vol.45, p.69, 2009.
, et Droit du financement, « Valeurs mobilières donnant droit à l'attribution de titres de capital ou de créance, p.480, 2009.
, , vol.132, p.23
, Bon de souscription d'action », Rép. soc. Dalloz févr, vol.133, p.24, 2007.
, Beaucoup 385 s'étonnaient du caractère mécanique, voire paradoxal 386 , de l'intervention de l'AGE lorsque, pour divers motifs, la création de valeurs mobilières complexes n'emportait pas d'augmentation de capital au sein des sociétés concernées. Le groupe de travail à l'origine de la réforme de 2014, constitué au sein de Paris Europlace, a consacré une partie de son étude au traitement des valeurs mobilières dépourvues d'effet dilutif 387. Le groupe s'est donné pour objectif de formuler des propositions inspirées d'une approche novatrice et circonstanciée de ces contrats d'option. Nous proposons d'exposer les arguments qui ont motivé la volonté de rationnaliser la compétence décisionnelle (A), ce dont témoignait la nullité venant sanctionner l'irrespect de ce formalisme
, Il en est ainsi lorsque le titre primaire n'est pas un titre de capital 388 et à défaut d'accès au capital 389 (1) ou encore lorsque l'accès au capital se dénoue par remise d'actions existantes 390 (2). Pour ces titres, A. Motivations de la rationalisation de la compétence décisionnelle Certaines émissions de valeurs mobilières complexes n'emportent aucun effet dilutif, ni initialement, ni à terme
, Bien que l'alourdissement procédural 391 tenant à la convocation de l'AGE devait être relativisé 392-compte tenu du mécanisme de la délégation qui trouve à s'appliquer 393-son exigence romptait avec les principes qui cimentent notre droit des sociétés. Lorsque le titre primaire, relevant de la catégorie des titres de créance, confère un droit sur un titre de créance, Titres de créance donnant droit à des titres de créance 37.-Incidence de l'absence d'augmentation de capital
, Voir notamment ANSA, « Valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance : proposition d'amendement, « en réalité, pp.10-035, 1999.
, Libéralisation du régime des valeurs mobilières composées et ses enjeux », Rev. banque, n° 676, janv, p.51, 2006.
, « Propositions de modification des dispositions du code de commerce relatives au titres financiers complexes, p.98, 2014.
, L'intervention de la société émettrice des titres primaires peut surprendre, dès lors qu'elle n'est pas constitutive d'une augmentation de capital, par exemple
, Telle l'émission d'obligations donnant droit à des titres de créance de la société émettrice
, Telle l'émission d'obligations à bon d'attribution d'actions existantes d'une société tierce
, Les difficultés, théoriques, attachées aux convocations des AGE sont réservées aux sociétés qui ne parviennent pas à obtenir le quorum requis ou dont la majorité s'avère instable
, Droit des titulaires de bons de souscription en cas de distribution de dividendes imputée sur une prime d'apport », Dalloz aff., n° 170, 22 juil, p.1246, 1999.
, nouveau droit commun des valeurs mobilières donnant accès au capital », Rev. soc, p.585, 2004.
, Le régime et l'émission des valeurs mobilières après l'ordonnance de, p.16, 2004.
, et ANSA, « Émission par une société mère d'obligations donnant accès au capital de sa fille sans émission d'actions nouvelles : contenu des résolutions-proposition d'amendement, Émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à des titres de créance : règles de compétence de l'AGE, vol.6, p.1, 2004.
, Valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créance : proposition d'amendement, p.2, 2010.
, Émission par une société mère d'obligations donnant accès au capital de sa fille sans émission d'actions nouvelles : contenu des résolutions-proposition d'amendement », 6 janv. 2010, p. 5 et ANSA, « Émission de valeurs mobilières donnant accès au capital d'une autre société du groupe-régime de protection des titulaires, vol.6, p.1, 2013.
, Sur la voie du rachat d'actions pour servir les droits d'accès au capital, voir notamment A. COURET et H. LE NABASQUE, Valeurs mobilières-Augmentation de capital, F. Lefebvre, p.636, 2004.
, nouveau droit commun des valeurs mobilières donnant accès au capital », Rev. soc. juil.-sept, vol.23, p.579, 2004.
, ANSA, « Émission par une société mère d'obligations donnant accès au capital de sa fille sans émission d'actions nouvelles : contenu des résolutions-proposition d'amendement, Émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à des titres de créance : règles de compétence de l'AGE, pp.10-19, 2004.
, citée par ANSA, « Émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à des titres de créance : règles de compétence de l, AGE, vol.9, p.5, 2004.
, En conséquence, il semble donc que l'émission d'un titre de créance donnant accès à du capital à émettre d'une société tierce implique la réunion des assemblées des deux sociétés. On songe à la figure des obligations à bons de souscription d'actions d'une filiale ou encore d'obligations convertibles en actions d'une société tierce. Cette solution revient pourtant à faire autoriser en AGE l'émission d'un titre primaire de nature obligataire (en l'absence donc d'impact dilutif au moment de son émission). L'objectif de rationalisation de la compétence décisionnelle semble donc imparfaitement atteint. La deuxième hypothèse renvoie aux émissions de titres de capital donnant accès à d'autres titres de capital existant (du type actions à bons d'acquisition d'actions) ou donnant droit à l'attribution de titres de créance (par exemple dans la configuration de l'ABSO). Dans ces deux hypothèses, l'effet dilutif est attaché à l'émission du titre primaire, de nature capitalistique. C'est pourquoi leur émission implique l, Premièrement, lorsqu'une société émet des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital « à émettre », l'émission doit être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire des deux sociétés intéressées (art. L. 228-93
, titre de créance donnant accès à des titres de capital existants (par exemple dans la configuration de l'OEA) ou donnant droit à l'attribution d'autres titres de créance (du type OBSO) l'émission est autorisée dans les conditions de l'article L, pp.228-268
, précisons encore que s'il n'existe aucun lien capitalistique majoritaire entre la société émettrice du titre primaire et la société dans laquelle les investisseurs sont voués à devenir actionnaire, l'intervention de l'AGE de la société émettrice des titres primaires n'est commandée que si ceux-ci sont des titres de capital (par exemple dans l'hypothèse de l'émission d'actions à bons d'acquisitions d'actions de la société tierce). La compétence de l'AGE de la société émettrice des titres secondaires est écartée, l'article L. 228-94 nouveau du Code de commerce étant réservé aux émissions dépourvues de lien de participation majoritaire
, Les conséquences de la réforme sur le droit préférentiel de souscription
, « La réforme des valeurs mobilières complexes par l'ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, vol.18, p.564, 2014.
, Selon le rapport au Président de la République accompagnant l'ordonnance, la notion de titres de créance innommés renvoie aux valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, issues de la pratique boursière, tels les warrants financiers et les certificats de valeur garantie
, Sont visées les émissions de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital existants ou donnant droit à l'attribution de titres de créance d'une autre société
, ce que confirme le Rapport au Président de la République qui accompagne l'ordonnance. Les règles qui régissent sa dévolution sont délogées de l'article L. 228-91 (qui a vocation à régir toutes les émissions de valeurs mobilières complexes), pour se nicher, désormais, à l'article L. 228-92 du Code de commerce. Comme proposé, seules s'accompagnent d'un DPS les émissions de valeurs mobilières dont le titre primaire est un titre de capital (l'effet dilutif est alors immédiat) et les émissions de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre (l'augmentation de capital intervient alors à terme). Ces innovations sont transposées aux émissions intragroupe 421. En outre, on observera que le renvoi aux textes de droit commun régissant le DPS est plus large qu'il ne l'était sous l'ancien régime. Singulièrement, un renvoi est opéré aux articles L, La protection des droits des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital de travail Paris Europlace. Premièrement, il ne fait plus de doute que l'attribution d'un droit préférentiel de souscription n'est pas automatique, p.422
, Selon cette logique, premièrement, seules les émissions emportant un effet dilutif (immédiatement ou à terme) implique la compétence de l'assemblée générale extraordinaire. Ensuite, seules ces émissions supposent l'octroi aux actionnaires d'un droit préférentiel de souscription. Enfin, elles seules exigeraient, impérativement, les outils de protection dictés aux articles L. 228-98 et L. 228-99 du Code de commerce. Sans que l'on puisse véritablement s'en expliquer, alors que ces deux premières propositions ont été consacrées par la réforme, cette dernière mesure de simplification et de cohérence n'a pas été retenue 425. L'activation du dispositif de protection tient donc, aujourd'hui comme hier, à l'atteinte portée à la substance de la promesse
, « La réforme des valeurs mobilières complexes par l'ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, p.23, 2014.
, « Propositions de modification des dispositions du code de commerce relatives aux titres financiers complexes, p.108, 2014.
, « Dispositions relatives à certaines valeurs mobilières », Rev. soc. 2014, p. 638 ; S. TORCK, « La timide réforme des valeurs mobilières composées par l'ordonnance du 31 juill, Dr. soc, 2014.
, « La réforme des valeurs mobilières complexes par l'ordonnance du 31 juillet 2014 relative au droit des sociétés, vol.26, p.564, 2014.
, La réforme des valeurs mobilières, vol.863, p.31, 2014.
, exprimant le regret que les « conséquences naturelles » de la rationalisation de la compétence d'émission n'aient pas été suivies d'effets, en particulier en laissant lettre morte la proposition de laisser au contrat d'émission le soin de fixer les modalités d'ajustement dès lors que la valeur mobilière émise n
, 228-99, elle en informe les titulaires des droits attachés aux valeurs mobilières donnant accès au capital intéressées par un avis
, Sur la mise en oeuvre de cette mesure de protection, p.227
, , 2004.
, , 2014.
, « Dispositions relatives à certaines valeurs mobilières », Rev. soc. 2014, p. 638 ; S. TORCK, « La timide réforme des valeurs mobilières composées par l'ordonnance du 31 juill, Pour une présentation et un bilan très mitigé de la réforme de, 2014.
, Sans que l'on puisse véritablement s'en expliquer, cette proposition n'a pas été retenue par l'ordonnance du 31 juillet 2014, alors qu'elle s'inscrivait, en cohérence, dans le prolongement de l'objectif de simplification de la compétence décisionnelle et de rationalisation du sort du droit préférentiel de souscription. Nous rejoignons donc les conclusions du groupe de travail constitué au sein de Paris Europlace, plaidant pour une refonte des articles L. 228-98 et L. 228-99 du Code de commerce. Il apparaît en effet que les options d'augmentation de capital ou de remise d'actions existantes présentent des divergences conceptuelles manifestes. Ces dernières reposent sur une promesse de cession à terme d'actions anciennes. Les exigences exposées aux articles L. 228-98 et L. 228-99 ne devraient pas s'imposer avec la même rigueur que dans la configuration d'une promesse d'émission différée. En outre, au dispositif inachevé de libéralisation des valeurs mobilières hybrides est juxtaposé un régime complémentaire : celui des titres de capital. Leur confrontation est source d'incertitudes. L'absence de refonte du régime des valeurs mobilières donnant accès au capital à l'issue de l'ordonnance de 2009 appelle quelques commentaires. Ses rédacteurs ont raisonné comme si les valeurs composées emportaient cette qualification. Or, une analyse tant des écrits doctrinaux que de la jurisprudence fait état d'une approche opposée. Ainsi, plutôt que de lever certains doutes, la classification issue de l'ordonnance de 2009 incite au scepticisme. Elle semble remettre en cause la jurisprudence « Métrologie International », vouée à préserver sa force post-réforme du 24 juin 2004. C'est pourquoi, faute de convaincre véritablement, nous n'avons pu tirer de l'ordonnance de 2009 toutes les conclusions auxquelles elle invitait. Ainsi, il nous est apparu que les valeurs mobilières donnant accès au capital sont « assimilées »-du point de vue du droit financier-aux titres de capital, spéc. n° 26 ; ANSA, « Régime d'autorisation des émissions de valeurs mobilières complexes, pp.15-19, 2014.
, Sur ce terrain, à nouveau, la refonte du 31 juillet 2014 déçoit. Sont maintenues, en dépit de l'impulsion du groupe Paris Europlace, les différences de traitement dans la mise en oeuvre de la protection des porteurs de valeurs mobilières complexes et des bénéficiaires de stock-options ou de bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise. Pourtant, ces trois instruments d'accès au capital puisent leur source dans un mécanisme similaire : ils s'inspirent directement de la technique civiliste de la promesse de contrat 435, S'ils sont « assimilés » aux valeurs mobilières hybrides, ils n'en partagent ni les fondements, ni le régime
, Lorsque les plans d'attribution sont subordonnés à des conditions de performance individuelle, la fongibilité de ces titres est manifestement écartée. Le fort intuitu personae consacré par ces titres fait obstacle aux critères de la négociabilité et de la fongibilité
, clair-obscur des stock-options à la française, th. Aix-Marseille, vol.2, p.293, 1997.
, Sur les obstacles, non infranchissables, à l'application aux stock-options et aux actions gratuites des mesures de protection propres aux valeurs mobilières complexes, v. les positions de l'administration fiscale, non opposée à l